哪里治白癜风最好 http://pf.39.net/bdfyy/bdfyw/游戏外挂类案件定罪分析
一、什么是游戏外挂？
根据《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（下称“《私服、外挂专项治理通知》”）的规定：“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。”
通俗地说，网络游戏外挂通常是指，针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的内部程序等技术手段制作而成的作弊程序。用户利用这种作弊手段可以轻易得到其他正常用户无法得到，或必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果。
根据外挂制作者想要达到的效果，外挂的功能可能有所不同，比如获取游戏进程数据，增加、修改游戏客户端数据或内存数据，强制关闭游戏内置的保护程序，甚至可以查获指定玩家的IP地址进行攻击从而令其掉线，等等。
有时为了达到某种尚未构成犯罪的目的，也有可能会让程序完成前置违法动作。比如，某种辅助性程序可以让玩家的计算机自动打开游戏客户端、登陆账号、创建角色后自动完成前期任务，免去玩家的机械性重复性操作，此时程序仅对本地计算机造成影响，没有构成对游戏客户端运行的破坏，虽然有损游戏秩序，但尚未构成犯罪。然而，为了能让本地计算机能够由辅助性程序自行启动、登陆，可能需要强制关闭游戏登陆时的保护程序，这一行为就可能产生刑事法律责任。
根据外挂功能的不同，通常认为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪，非法控制计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等（该类犯罪以下简称“计算机犯罪”）。本文主要想讨论这一种情况。当然，也有可能以游戏外挂为噱头，欺骗他人购买，或是引诱他人点击带有木马的链接从而窃取其银行存款等，从而构成诈骗罪、盗窃罪等。
二、游戏外挂类刑事案件裁判概况
我们以“游戏外挂”为关键字，以“刑事”为案由，在北大法宝司法案例库中对过往裁判案例进行统计和考察。（注：囿于检索与统计逻辑等客观限制因素，统计结果无法避免地存在误差，应理性看待，但总体上符合客观情况。）
（一）案件数量变化趋势
截至本文撰写之日（即年03月29日，下同），涉游戏外挂类刑事裁判文书共计篇，按照审结年份统计变化趋势，如下图所示。分别在年、年有两次迅速增长，在年至年达到顶峰。
在年及之前，除3起案件以侵犯著作权罪定罪量刑外，其余案件都以非法经营罪定罪量刑；年之后，才开始出现破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等案由。
再对比立法时间，非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪在年《刑法》中早已有之，而非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则由年《刑法修正案（七）》增设。
可见，对于游戏外挂的性质认定和司法适用经历了一段时间的摸索过程，一直到年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称“《计算机解释》”）发布实施后，情况才逐渐有所改善。
（二）地域分布
地域分布上，江苏省涉游戏外挂类刑事案件数量最多，共计起；其次是浙江省共计43起；再次是广东省41起，如下图所示，颜色越深表示数量越多：
可见，江浙及广东沿海一带是该类案件频发的地域，这一特点与一般的计算机犯罪、互联网犯罪案件相似。
（三）罪名分布情况
游戏外挂类刑事案件，在司法实践中常被定性为什么罪名？这是本文着重想要考察的问题。
从结果看，大量案件被定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，次之是诈骗罪和非法经营罪，再来是破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、盗窃罪。如下图所示：
从以上数据可以看出：
第一，刑事案件中抓捕的大多是制售游戏外挂的人，一方面是因为制售行为造成的恶劣影响更广泛，危害性更大，另一方面也应为制售者违法所得更多，容易达到追诉标准。
第二，横向对比，总体上定性为计算机犯罪罪名的占据更大的比例；竖向对比，在年及之前，几乎是以非法经营罪和侵犯著作权罪为主流，后面慢慢更多地去适用计算机犯罪罪名，在年后成为主流，体现了罪名适用精确化、口袋罪名限制解释的趋势。
三、游戏外挂案件定罪与辩护探索
诈骗罪与盗窃罪，如前文曾述，往往是拿游戏外挂当做噱头，犯罪内容与游戏外挂本身并无直接关系，不在本文重点探讨之列。
实践中产生较大分歧的是非法经营罪、侵犯著作权罪与其他的计算机犯罪的选择问题，这是因为，某些游戏外挂为了达到自动刷怪、自动拾取物品、双开游戏等效果，甚至需要破译、复制游戏部分源代码、提取游戏通信协议，制作出一个新的软件。游戏的制作与发行执行审批备案制度，未经过审批而擅自对外销售可能触及非法经营罪，而复制源代码的行为可能涉及侵犯著作权罪。司法实践中，法院引用《私服、外挂专项治理通知》的有关内容，将外挂认定为非法出版物，进而做非法经营罪或侵犯著作权罪的认定，比如()闽刑初号判决书。
实际上，我们特意将定性为侵犯著作权罪的案例挑出来查看，绝大多数判决书都避开了外挂运行原理问题，用“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件”一句话轻易带过。
仅少数判决中有对外挂运行原理做介绍，比如()石刑初字第号判决书中说到“经鉴定均为天龙八部外挂辅助程序，是通过辅助程序调用游戏主程序启动游戏，获取游戏进程PID，通过获取到的游戏进程PID，进行注入游戏进程，将外挂目录下的TLEngine.d11、MC.d11注入到游戏进程内存空间中，通过注入的d11调用游戏进程空间中的函数来自动执行刷怪、跑商、采集、种植、打图、刷副本、打任务等操作。在天龙八部外挂辅助程序目录下，具有自动运行脚本文件，在脚本中包含各种游戏参数供挂机辅助程序调用，其中包含门派坐标、任务NPC坐标以及获取当前NPC坐标，获取任务状态等参数。”但是，鉴定意见明确了这种游戏外挂只是“辅助程序”，那么，何来的“复制”？又为何最终定性为侵犯著作权罪？判决书中也并未对此详细说理。
也有不少判决书中，法院以“所复制的部分内容无法构成相对完整的作品”为由否认存在复制发行，转而认定为非法经营罪。
结合了外挂运行原理进行判决说理，最终仍然定性为侵犯著作权罪的，目前我们仅看到一份判决书，即（）武侯刑初字第55号判决书：“在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、完成自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性，同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《新惊天动地》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合‘复制发行’的要求，其行为已构成侵犯著作权罪。”由于没有看到具体的案卷材料，无法做更具体的判断，但从常理考虑，复制和运行一个盗版游戏所需的成本，和制作一个辅助性游戏外挂的成本是无法相提并论的，现实中大多数游戏外挂制售者是个人，显然制作辅助性游戏外挂更具有可操作性和盈利性，达到“复制”游戏本体程度的情况很少。
在《刑法修正案（七）》对计算机犯罪罪名进行增设完善之前，很多案件都会被定性为非法经营罪和侵犯著作权罪，尤其是非法经营罪在早期作为“口袋罪名”更是经常被滥用；即便是近几年，究竟是认定非法经营罪、侵犯著作权罪，还是认定为相关的计算机犯罪，在司法实践中都还是有很大的争议，这是因为，有的辅助性游戏外挂只在本地计算机产生影响，没有介入游戏正常运行，认定为计算机犯罪存在难度，此时仍然只能求助于另外两种泛用性较强的罪名。
游戏外挂的运行原理千变万化，探讨某一种外挂运行的原理意义不大。在实践中往往是由侦查机关委托司法鉴定机构进行鉴定，通过分析外挂源代码，最终的鉴定结论将指出外挂如何实现其功能、与原客户端有何区别、会给正常游戏运行带来什么影响等，很多判决书中“本院认为”部分会直接引用鉴定意见的结论，得出判决结果。这份鉴定意见也是该类案件中辩护律师需要重点
