如何认定及打掉非法集资的犯罪数额以争取无罪或罪轻判决？——虚拟货币犯罪研究（五）
作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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在虚拟货币案件中，涉案金额的辩护关系到行为人量刑轻重的问题，在我们团队承办多起此类案件的过程中，我们发现每个地方对于犯罪金额的认定是不同的，导致最后的量刑不一。又因为年2月24日最高人民法院发布了《最高法发布新修改的非法集资刑事司法解释》（以下简称《新非法集资解释》）及《依法惩治非法集资犯罪维护国家金融安全稳定——最高人民法院刑三庭相关负责人就非法集资刑事司法解释答记者问》（以下简称《非法集资问答》）提高了该类案件犯罪金额的认定标准，最高的标准是在原有的标准上提高了十倍，如原来认定数额巨大是万，现在是0万，并且不再区分自然人与单位犯罪。因此虚拟货币类/经济犯罪类案件中涉嫌非法集资时，犯罪金额就成了一大辩护要点。当犯罪金额的辩护达到理想的效果时，甚至可以为当事人争取到无罪或者罪轻的结果。
虚拟货币类案件容易涉及非法集资类的犯罪（非法集资不是一个罪，他是一类罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等常见的多发罪名）表现为未经有关部门批准，通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会工作也就是社会不特定对象吸收资金的行为，即非法性、公开性、利诱性、社会性。而犯罪金额的辩护，关系到无罪还是罪轻，有些案件中将犯罪金额打掉后，甚至可以争取无罪，因此辩护律师还应当注重犯罪金额的辩护。
本文将分为两个部分，先讨论虚拟货币案犯罪金额的认定方式，再从辩护的角度对非法集资中“犯罪数额”的量刑和辩护展开讨论。
一、虚拟货币案犯罪金额的认定方式
实务中对于虚拟货币的认定方法，我们团队总结出了四种认定虚拟货币的方法。
第一种，司法机关以投资人法币入金、出金的金额来进行认定。
这种认定方法主要是针对直接接受投资人使用法定货币进行投资的行为人，这种方式司法机关查询起来也比较容易，只需要将投资人实际投入的金额，并减去从投资行为中返还的金额即可认定。
第二种，是以投资人主流的虚拟币入金、出金金额来进行认定。
比如，有些投资平台是不接受法定货币的，他们只是接受主流的虚拟币（即吸收虚拟币），那么，行为人在返还投资人收益时也是以主流的虚拟货币进行返还的。这个时候就需要计算投资人投入和获取主流虚拟货币的差额。并以入金和出金时主流的虚拟货币的市场价值来认定犯罪数额。虽然目前主流虚拟货币的市场价格是随着市场在波动的，但是价格也是有迹可循的，在我们团队办理W某某的虚拟货币案件中，由于行为人每天进出的虚拟货币较多，每天的数字是不稳定的，为了方便计算，我们提出以最少的市场价值进行鉴定。比如行为人在犯罪的过程中，这个币的币值的市场波动在6.2-7.2之间，就取最小的值，以6.2作为计算的依据。这种计算方式就是按照存疑时有利于被告人的原则进行认定的方式，这个计算方法被采纳。
第三种计算方式是以兑换后的代币（非主流虚拟币）进行认定。
这种方式主要是针对投资人在涉案平台充值的是主流虚拟货币，但是数额难以确定，但是通过银行流水/电子数据是可以查清兑换后的金额的。
第四种就比较常见了，是以投资人交易时所产生的手续费进行计算的。
对于行为人不直接占有投资人的法定货币或者主流虚拟货币，相当于行为人提供的只是一个中介平台服务，那么就以在交易过程中所产生的交易手续费作为其违法所得的金额来进行计算，最终确定行为人的涉案金额。
以上就是比较常见的四种计算犯罪金额的方式。
二、非法集资案，从量刑及辩护的角度展开讨论，以争取无罪或轻判
《非法集资问答》指出：“适当提高第一档入罪标准。结合经济社会发展状况和司法实践，适当提高非法吸收公众存款数额、非法吸收公众存款对象人数、造成直接经济损失数额，给行*处罚留出一定空间。在此基础上，按照数额（数量）入罪标准的五倍确定“数额巨大或者有其他严重情节”标准；按照数额（数量）巨大标准的十倍确定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”标准。之所以按十倍的标准确定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”标准，主要考虑第二档法定刑幅度较大（三年至十年有期徒刑），将第二档和第三档的标准拉开距离，避免案件集中在第三档量刑，有利于案件平衡处理......在该条第八项、第九项中分别增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式。””
在提高了立案量刑的标准以后，从某个意义上来说，是更有利于被告人/犯罪嫌疑人的，为了便于查看，张律师就不把全文复制过来，感兴趣的可以自己去搜来看，张律师以《新非法集资解释》为依据，对非法吸收公众存款及集资诈骗的认定金额及量刑做了以下表格：
《非法集资问答》还指出，并不因为行为人现在涉嫌犯罪就一定要参照十倍的标准，如果行为人之前有非吸的行为，吸了50万资金，造成了25万以上的损失，同时因为非法集资追究过刑事责任，二年内还因为非法集资受过刑事处罚，或造成其他严重后果的是不符合十倍标准（现行《非法集资解释》将量刑在原有的基础上提高了十倍）的认定方法。
原来认定行为人涉嫌集资诈骗时区分自然人犯罪与单位犯罪的量刑标准，目前《非法集资问答》指出，行为人涉嫌集资诈骗罪不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，同时将原第三档“数额特别巨大”（万元）作为修改后第二档“数额巨大”的标准。
因此律师在办理该类案件的过程中，打掉犯罪金额是相当重要的，那么律师可以从以下四个方面展开辩护，争取从轻或无罪判决：
第一种，案发前已退还给投资人的金额应当予以扣除。
在虚拟货币类案件中，对于已退还的金额，如果律师在做不构成集资诈骗罪的辩护，其一，投资人出金的金额可以佐证行为人没有非法占有的目的，即行为人主观上没有占有他人财物的故意或目的；其二，当金额降到立案标准以下，也可以做不构成犯罪的辩护；其三，《新非法集资解释》集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除；其四，还有一些案件中，部分投资人的钱款是全部出金了的，可以佐证行为人有履行的能力。
另外，又从非吸的角度看，虽然不需要以行为人具有非法占有目的，只要行为人有非法吸收公众存款，即使案发前将部分本金予以退还，也不会因退还行为而改变，因此如果行为人涉嫌非吸，是不能从犯罪金额中扣除的。但是《非法集资解释》第3条规定：......案发后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，并规定了可以免予刑事处罚及不作为犯罪处理的情形。当然了，非法吸收或者变相非法吸收公众存款，主要用于生产经营活动的，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。
第二种，案发前支付的利息应当从犯罪数额中进行扣除。
这个支付利息的模式，常见于虚拟货币案件中，行为人在发行虚拟币的过程中，按一定的比例释放币，以供投资人提取，实际上释放的币，可以看做是“利息”。
根据《非法集资解释》第3条的规定，非法吸收或者变相非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金计算。张春律师认为“所吸收的资金”是行为人实际收到的资金。对于在收到本金的同时即已经将利息事先扣除的，甚至在收到本金之前就已经预先支付了利息的，常见于“返利”，那么就应当将利息从犯罪数额中扣除，即以行为人实际收到的钱款数额进行认定。
第三种，案发后，投资人还可以正常出金。
在有些案件中，有些APP在案发后还可以正常运行，特别是一些国内的代理商代理境外的一些平台的案件。案发后的正常出金，那么可以证实行为人是有履约的行为的，正常的合法集资行为的当事人，是不会故意逃避、躲避责任的；而集资诈骗的行为人必然会采取潜逃、抵赖等方式进行逃避，使投资人无法追回投资款。
第四种，行为人涉嫌的金额没有达到立案标准（参照本文制作的表格），不能作为刑事犯罪处理。
最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》：“在年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”
《新非法集资解释》是年2月24日发布的，提高了犯罪金额立案的标准，虽然是年3月1日才生效，但是对在这之前被立案追究还未判决的行为人来说是恰到好处，可以参照适用，争取无罪或降档的罪轻判决。
张春律师写于年2月24日星期四